A legitimidade do CFM para editar a Resolução n. 2.145/2016

por: NK Advocacia - 27/01/2017

*Este texto  faz parte de um conjunto de “Comentários à  Resolução CFM n. 2.145/2016

O Conselho Federal de Medicina editou em 17 de maio de 2016, a Resolução CFM n. 2.145/2016, que “aprova o Código de Processo Ético-Profissional (CPEP) no âmbito do Conselho Federal de Medicina (CFM) e Conselhos Regionais de Medicina (CRMs)” no Brasil. Referida Resolução foi publicada no Diário Oficial da União do dia 27 de outubro de 2016 e passou a vigorar, no dia 26 de janeiro de 2017.

I. Da natureza jurídica do CFM

O Conselho Federal de Medicina-CFM, é um autarquia federal da administração indireta. A função do CFM é o controle e a fiscalização do exercício profissional dos médicos no âmbito do território brasileiro. A natureza jurídica dos Conselhos profissionais de controle e fiscalização das profissões que estão regulamentadas no Brasil, tem sido objeto de muitas discussões jurídicas.

Entretanto, o Supremo Tribunal Federal considerou como sendo atribuição típica do Estado, tanto o reconhecimento, como o controle, bem como a fiscalização do exercício de qualquer atividade profissional no território do Brasil. A meu ver a decisão que melhor assenta a matéria junto ao STF é a contida no RECURSO EXTRAORDINÁRIO 539.224/CEARÁ. Em parte da ementa do referido acórdão, o Ministro Luiz Fux, que relatou o caso, se manifestou claramente dizendo:

Esta Corte, quando do julgamento do Mandado de Segurança nº 22.643 1 , decidiu que os conselhos de fiscalização profissional têm natureza jurídica de autarquias. Naquela ocasião ficou consignado que: (i) estas entidades foram criadas por lei, tendo personalidade jurídica de direito público com autonomia administrativa e financeira; (ii) exercem a atividade de fiscalização de exercício profissional que, como decorre do disposto nos artigos 5º, XIII, 21, XXIV, é atividade tipicamente pública; (iii) têm o dever de prestar contas ao Tribunal de Contas da União. A Lei nº 9.649/98 atribuiu personalidade jurídica de direito privado aos conselhos profissionais, ficando vedado o vínculo funcional ou hierárquico com a Administração Pública. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o mérito da ADI 1.717 2 declarou a inconstitucionalidade do caput e dos parágrafos 1º, 2º, 4º, 5º, 6º, 7º e 8º do art. 58 da Lei nº 9.649/98, restando consignado que a fiscalização das profissões, por se tratar de uma atividade típica de Estado, que abrange o poder de polícia, de tributar e de punir, não pode ser delegada. Dessa maneira, infere-se a natureza autárquica dos conselhos profissionais pelo caráter público da atividade desenvolvida por eles.”   

Em assim sendo, a Suprema Corte entendeu que este poder/dever do Estado, não pode ser delegado a entidades que tenham conotação ou natureza jurídica de entes privados. Então, os Conselhos Federais passaram a ser reconhecidos como autarquias federais, tratados não como entes de colaboração, mas verdadeiras personalidades jurídicas de direito público, da administração indireta com competência e legitimidade constitucionalmente asseguradas, para regular o exercício da medicina no Brasil. Diante disso, firmou-se o entendimento no sentido de que os Conselhos profissionais (como é o CFM), embora não tenham o poder de legislar em sentido amplo, estão legitimados com competência normativa administrativa para estabelecer regramento dos limites da atuação profissional dos médicos.

Embora seja uma situação que possa ser considerada sui generis não restam dúvidas acerca da capacidade jurídica do Conselho Federal de Medicina de editar resoluções normativas e promover ações fiscalizadoras das atividades dos médicos no âmbito do território brasileiro.

Esta condição, por si só fruto, por assim dizer, de uma modulação e adequação advindas, como dito, da construção jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, de plano, gera duas situações que merecem ser – e por certo serão – debatidas e solucionadas ao longo do tempo:

II. A adequação dos enunciados da Resolução CFM n. 2.145/2016 aos princípios processuais constitucionais e ao devido processo legal.

A primeira diz respeito a acomodação das normas e resoluções exaradas pelo Conselho Federal de Medicina na chamada hierarquia das leis. Notadamente, quando qualquer destas Resoluções afrontar de forma direta ou indireta, a própria Constituição, ou outras leis cuja formação legislativa advenha da chamada qualificação, exigindo quóruns diferenciados no processo criativo junto ao Congresso Nacional.

No caso específico, como vamos narrar no decorrer destes singelos comentários a Resolução CFM n. 2.145/2016 , nós vamos perceber que por muitas vezes de forma tangencial, e por outras vezes de forma direta, há controvérsias acerca da existência ou não de afronta a princípios processuais constitucionais e outros exarados pelos dispositivos que regulam não somente processos, contidos no Código de Processo Civil Brasileiro – CPC e no Código de Processo Penal Brasileiro – CPP. Tanto os princípios processuais constitucionais, como estas duas normas processuais que são soberanas no âmbito das suas competências, tem conotação de serem leis de ordem pública, portanto, de natureza cogente; ou seja, de aplicação obrigatória em todos os casos que se tornarem processo, seja junto ao poder judiciário, como no âmbito administrativo sem distinção alguma.

Assim, a  Resolução CFM n. 2.145/2016 e o devido processo legal devem andar juntos. Sempre que as disposições do referido texto afrontarem, de modo a contrariar o sentido e a direção daquelas normas processuais cogentes, temos um grande problema de natureza jurídica para superar no âmbito dos processos e dos procedimentos éticos disciplinares que tramitarem perante os Conselhos Regionais de Medicina e, mesmo diante do Conselho Federal de Medicina. Havendo afronta, contrariedade, alteração do sentido e direção na condução de processos ou procedimentos que apurem fatos junto aos Conselhos Regionais e/ou junto ao Conselho Federal de Medicina, todos quantos se sintam prejudicados, podem e devem recorrer ao poder judiciário, via dos remédios adequados, para corrigir esta inadequação; já que, a nosso ver, a Resolução CFM n. 2.145/2016 deve estar conforme e adequada não somente aos chamados fundamentos principiológicos processuais contidos na Constituição Federal, como também aos  Código de Processo Civil e ao Código de Processo Penal brasileiros, sendo vedada qualquer espécie de afronta, contrariedade ou negativa de vigência, seja ela de forma direta ou indireta.

Portanto, ao aplicar os enunciados da Resolução CFM n. 2.145/2016 nos processos que apurem falhas e/ou incorreção éticas no âmbito da sua competência, os Conselhos Regionais e o Conselho Federal de Medicina, devem se ater a esta situação, observando rigorosamente o fundamento que norteia todo tipo de processo, de qualquer natureza, no âmbito do sistema processual brasileiro, que é chamado devido processo legal (due processo of law).

A não observação destes fundamentos principiológicos processuais geram nulidades e anulabilidades – as quais serão mais detalhadamente apontadas no transcurso destes Comentários à Resolução CFM n. 2.145/2016 – corrigíveis pelo acionamento do Poder Judiciário caso a caso.

A questão não é tão rígida quando analisarmos a questão do procedimento, posto que este – embora também deva observar o devido processo legal – pode ser tido como mais flexível quando, de acordo com o interesse do Conselho Federal de Medicina, e das condições de funcionamento da Autarquia, houver a necessidade de adaptações, que visem a efetividade do manejo de mecanismos que busquem a solução, tanto do processamento das sindicâncias como do conhecimento, processamento e julgamento dos Processos Éticos Profissionais

III.  Resolução CFM n. 2.145/2016 e a territorialidade.

A segunda dificuldade que de plano surge com o advento da Resolução CFM n. 2.145/2016 é a que diz respeito à territorialidade do texto legal. Sem nos aprofundarmos muito nesta questão, que por si só, em sede de Direito Médico e da Saúde,  gera muitas dúvidas e controvérsias a ponto de autorizarem uma análise específica, a dúvida surge quando a infração ética é cometida fora do âmbito do território brasileiro, por médico cuja atuação esteja circunspecta ao controle e à fiscalização do Conselho Federal de Medicina do Brasil. E isso não é raro de ocorrer. Quanto mais nos dias atuais, onde há estudos clínicos, científicos e pesquisas transnacionais, onde um determinado Estado estrangeiro aceita certas práticas que, no âmbito da legislação nacional não são reguladas, aceitas ou tidas por ilegais.

Ou mais, quando um determinado médico atua em favor de um paciente no estrangeiro e esta atuação gera um entrechoque de interpretações acerca da correção ética da sua intervenção. De quem será a competência para conhecer, processar e julgar esta atuação?

O Conselho Federal de Medicina onde o médico está inscrito no Brasil tem competência para conhecer, processar e julgar eventual discussão acerca da conduta ética de ato praticado por este profissional fora do território brasileiro?

Numa primeira análise, e segundo a melhor doutrina em Direito Médico e da Saúde,  parece que só e somente só os atos médicos praticados em todos os ambientes que possam ser caracterizados como território nacional do Brasil é que a Resolução CFM n. 2.145/2016 pode ser aplicada; sendo daí, vedada o seu manejo para qualquer outra situação que verse sobre fatos tidos ou equiparados a atos médicos praticados por facultativos sujeitos a fiscalização regulatória do CFM brasileiro, fora do Brasil.

Outra questão que surge é se os médicos estrangeiros atuando no Brasil podem se submeter aos efeitos da RESOLUÇÃO CFM Nº 2.145/2016, ou não. A resposta parece ser mais simples. A nosso ver, sim, todos os médicos estrangeiros que estejam ou que tenham atuado em território brasileiro se submetem à legislação nacional; salvo se houver dispositivos legais (acordos internacionais, leis específicas, guerras, etc.) que digam o contrário.

Um caso bem emblemático é o que diz respeito aos médicos do chamado “Programa Mais Médicos”, que autorizou a atuação de milhares de médicos (notadamente cubanos) em sede do território nacional.

Embora esta atuação seja fruto de um conjunto legislativo específico, nos parece fora de qualquer dúvida, que aqueles e aquelas profissionais são abrangidos e alcançados, sem nenhuma exceção, pelo regramento processual e procedimental editado pela RESOLUÇÃO CFM Nº 2.145/2016.

Assim, a Resolução CFM n. 2.145/2016 regula a atuação de médicos estrangeiros no Brasil.

Luiz Carlos Nemetz (lcnemetz@nkadvocaci.com.br)

Advogado especializado em Direito Médico e da Saúde.

OAB/SC.- 4.95



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